Il prelievo del Dna come prova regina del processo penale: finalità e problematiche

Maria Vittoria Zovatto

 

 

La conservazione e l’impiego dei dati genetici costituiscono, ad oggi, un’importante risorsa in chiave preventivo-repressiva ed identificativa. Nonostante i risultati talvolta dissonanti, numerosi sono i Paesi che hanno deciso di fondare Banche Dati finalizzate alla profilazione genetica. Tra questi, grazie alla Legge 85/2009, attualmente ritroviamo anche l’Italia.

La profilazione genetica come strumento di prevenzione e di contrasto

Nel corso degli ultimi decenni si è assistito, a livello mondiale, all’approvazione di normative nazionali ed internazionali concernenti la raccolta di DNA umano e la creazione di database genetici. Il ricorso a tali strumenti è stato favorito, in modo particolare, dal moltiplicarsi di reati connessi alla criminalità organizzata e al terrorismo internazionale. È proprio con riferimento a quest’ultimo, infatti, che si è avvertita l’esigenza di dotare le Forze dell’ordine di strumenti di contrasto efficaci già sul piano preventivo e non esclusivamente repressivi, tentando peraltro di implementare la cooperazione fra gli Stati.

L’utilizzo del cosiddetto DNA fingerprint costituisce una diretta conseguenza dell’impiego di tutti i più tradizionali strumenti di profilazione, quali, ad esempio, la raccolta delle impronte digitali e di altri dati biometrici, utilizzati nella più classica attività di indagine allo scopo di accertare i reati ed individuare i responsabili degli stessi.

L’istituzione delle banche dati di DNA è sempre stata giustificata, anche nel Regno Unito, considerato pioniere nella raccolta e nell’utilizzo di dati genetici a fini giudiziari, in ragione della lotta alla criminalità organizzata e al terrorismo e, dunque, per garantire una maggiore sicurezza pubblica.
Assieme al terrorismo e alla criminalità transfrontaliera, l’attività di profilazione genetica è divenuta indispensabile anche nel campo dell’immigrazione clandestina, oltre che nei casi di scomparsa o ritrovamento di persone.

Una tale diffusione dello strumento genetico sembra essere stata dettata da due ragioni fondamentali. Innanzitutto, il suo utilizzo gode di un’ampia approvazione in sede applicativa grazie agli elevati standard scientifici di riscontro adottati, inoltre, si rivela particolarmente efficiente in quanto consistenti sono le tracce a partire dalle quali è possibile condurre un’attenta indagine e profilazione.

In secondo luogo, lunghi periodi di politiche di ispirazione securitaria hanno indotto ad un ricorso “in massa” alla raccolta del DNA.

Orizzonti di impiego della profilazione genetica: benefici e problematiche dell’accertamento della predisposizione criminale.

Proprio in questo senso si discute a proposito della biologicizzazione della sicurezza, al fine di evidenziare come le politiche pubbliche nell’ambito della tutela e della salvaguardia dei cittadini si basino largamente sull’utilizzo del DNA fingerprint e delle Banche Dati.

Nonostante l’impiego dello strumento genetico sia divenuto sempre più ampio e costante, non sempre chiari sono gli esiti e le finalità a cui questo può condurre nell’ambito processual-penalistico.

In linea generale, si possono individuare due orizzonti distinti e differenziati nell’utilizzo dell’analisi genetica. Il primo, assai problematico e ancor poco frequente, consiste nell’accertamento della predisposizione criminale dell’indagato, dell’imputato e del condannato. Al contrario, il secondo approccio, che non a caso risulta maggiormente condiviso, viene adottato ai fini di identificazione personale.

Considerando, dunque, una prospettiva che potremmo definire preventiva tout court, l’isolamento dei geni criminali come risultato di una ricerca di tratti genetici sintomatici di una predisposizione a commettere reati, potrebbe condurre ad un uso dello strumento genetico ai fini di un’applicazione delle misure ante o praeter delictum.

Per un altro verso, in una chiave prognostica-repressiva, una propensione genetica alla criminalità potrebbe divenire rilevante a fini processuali ed endo-processuali, in sede di commisurazione della pena e valutazione della recidiva e, in sede di indagini, nell’apprezzamento delle esigenze cautelari.
Allo stesso tempo, questa prospettiva assume particolare rilievo in tutti quegli ordinamenti che ammettono la libertà su cauzione (bail).
Un impiego dell’analisi genetica in chiave preventiva tout court risulta, ovviamente, problematico se si considera un diritto penale del fatto, ispirato ai canoni della materialità e dell’offensività.

I limiti della prospettiva preventivo-repressiva e l’applicazione in bonam partem della profilazione genetica.

Diverso è, almeno in parte, il discorso sulla prospettiva preventivo-repressiva, poiché in questo caso specifico, la valutazione in seno alla quale si ipotizza il ricorso al dato genetico, non si pone a fondamento della comminazione di una sanzione penale. Non a caso, le valutazioni sulla commisurazione della pena e sulla recidiva avvengono sempre a fatto di reato già accertato, cosicché i geni del soggetto non sono presupposto all’applicazione di alcuna misura.

Ciò nonostante, anche rispetto alla prospettiva preventivo-repressiva si sottolineano alcune criticità di fondo. Rimane aperta la questione sulla portata del ricorso al DNA fingerprint a fronte della possibilità che lo screening genetico possa essere cagione dell’aggravamento del trattamento sanzionatorio o, addirittura, della produzione di effetti penali deteriori per il reo.

L’unica soluzione in questo panorama di incertezza sembra essere quella di ipotizzare un impiego dello strumento genetico solamente con effetti in bonam partem per l’indagato o l’imputato. Vi sarebbe, dunque, un’applicazione ridotta poiché limitata da tutti quei fondamentali principi che si oppongono ad un accertamento in chiave genetica della pericolosità sociale di un individuo.

Non sorprende, quindi che, specialmente nel nostro ordinamento, il ricorso al dato genetico quale criterio del giudizio prognostico sulla predisposizione criminale sia ancora poco o per nulla esplorato.

Le nuove frontiere delle Banche Dati di DNA

La funzione di identificazione è quella comunemente accolta dai vari Paesi che hanno deciso di istituire delle Banche Dati di DNA. Tra questi vi è anche l’Italia che, con l’art. 5 della Legge 30 giugno 2009 numero 85, ha deciso di creare una Banca Dati italiana del DNA al fine di facilitare l’identificazione degli autori dei delitti.

Si tratta, tuttavia, di un’applicazione del tutto marginale del DNA. Prima di ricorrere alle lunghe e complesse procedure di analisi del DNA, infatti, l’identificazione verrà operata, qualora non fosse possibile alcun riscontro anagrafico, attraverso una semplice analisi di dati biometrici. Inoltre, affinché il prelievo possa effettivamente condurre all’identificazione di un soggetto, è sempre necessario che il prelevato sia già stato sottoposto in passato a profilazione genetica, tramite la raccolta del DNA.

Solo nell’ipotesi precedentemente delineata, il ricorso al DNA fingerprint svolge una funzione di vera e propria identificazione personale, mentre in tutti gli altri casi la finalità è quella di associare una traccia rinvenuta nel luogo di commissione del reato ad un’identità già presente nel database genetico. In questa seconda prospettiva, il DNA fingerprint svolge una mera attività di repressione e prevenzione dei reati.

L’analisi genetica si connota, pertanto, come formidabile strumento di risoluzione di casi sottoposti all’attenzione degli inquirenti oltre che come “prova regina” del processo penale secondo i mass media. Indubbiamente, il ricorso al DNA fingerprint produce grandissimi vantaggi per i soggetti inquirenti e questo soprattutto quando il dato genetico profilato è destinato alla conservazione nella Banca Dati del DNA e all’elaborazione tramite i sistemi di matching con campioni biologici connessi ad altre vicende criminali.

Ciò nonostante, il progresso e lo sviluppo di questo mezzo vanno osservati con una certa prudenza poiché, anche qualora vengano rispettati i più rigorosi parametri scientifici, numerosi sono i profili critici che vengono a delinearsi.

Le procedure di acquisizione, conservazione ed impiego della traccia biologica DNA ed il bilanciamento dei diritti.

Un momento estremamente delicato è quello del prelievo, che comporta l’intrusione nella sfera personale dell’individuo, la quale si realizza ogniqualvolta la raccolta del DNA avvenga senza che il prelevato abbia donato il proprio consenso.

Appare specialmente complicata l’ipotesi del prelievo eseguito sui soggetti in vinculis, come specificato dall’art.9 della Legge 85/2009, laddove il prelievo sia svolto in maniera coattiva. La legge, infatti, prevede sempre che l’operazione sia eseguita senza l’intervento del giudice pertanto, essendo questo un prelievo esercitato su soggetti già ristretti, si assiste ad una nuova ed ulteriore compressione della libertà personale.

Si viene a realizzare una seppur minima intrusione nella sfera corporale del prelevato e questo pone problemi relativamente ad interessi ulteriori e distinti rispetto alla libertà personale, quali, ad esempio, il diritto alla riservatezza o privacy e, dall’altro lato, il diritto alla dignità personale.
Ancora più delicata risulta poi la fase di conservazione del DNA, che si fonda sulla profilazione dei prelevati.

L’attività di raccolta e stoccaggio delle identità genetiche, a causa della mole di informazioni e della potenza degli strumenti di analisi e verifica, consegna al potere pubblico un efficacissimo strumento di controllo sociale, con notevole sacrificio del diritto alla riservatezza ed alla privacy dei consociati.

Infine, notevole cautela deve essere prestata anche nella fase di impiego del dato genetico, che si svolge tramite il matching tra le tracce biologiche rinvenute nel luogo del delitto ed il profilo genetico presente all’interno della memoria del database. La profilazione genetica opera, in questo caso, un’attività di deterrenza speciale a prescindere dalla vicenda punitiva.

La relazione fra il dato genetico e la deterrenza speciale.

È noto, inoltre, che la conservazione e lo stoccaggio in una Banca Dati dell’identità genetica personale in funzione di un futuro eventuale riscontro dovrebbe rappresentare un potente disincentivo alla commissione di reati e, in maniera particolare, di tutti quei fatti criminosi la cui realizzazione potrebbe condurre alla perdita di tracce genetiche che potrebbero poi essere identificate.

Tuttavia, è possibile operare una distinzione. Quando la minaccia del futuro impiego del dato genetico è rivolta a chi è già stato condannato in maniera definitiva, la funzione di deterrenza speciale va semplicemente ad aggiungersi alla prevenzione speciale che è già stata effettuata dalla pena.
Quando, al contrario, il profilo genetico conservato nei database appartiene ad un soggetto non ancora condannato in via definitiva, la deterrenza speciale opera senza un accertamento di responsabilità penale, e dunque sine delicto o praeter delictum.

Per concludere, occorre osservare come, in buona sostanza, l’analisi genetica abbia una portata talmente incisiva da finire per rappresentare in sé per sé uno strumento di deterrenza rispetto a colui che subisce il prelievo, anche qualora si tratti di soggetti non condannati.

Tutto ciò finisce con l’imprimere alla giustizia penale una notevole spinta in senso preventivo, la quale viene resa particolarmente discutibile dall’applicazione del familial searching, ossia dalla realizzazione di un matching tra il dato genetico rilevato nel corso di un procedimento penale e il profilo genetico di soggetti che presentano una corrispondenza parziale, e anche dall’effettuazione di screening di massa basati su politiche di pericolosità sociale o di controllo penale preventivo.

 
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